החוק איננו מגדיר מיהו "עובד", ועל כן בתי הדין לעבודה קבעו לאורך השנים מבחנים שונים שעל בסיסם ייקבע אם מבצע העבודה הוא עובד או לא. יצוין כי המבחן שלפיו ייקבע מיהו "עובד", אינו יכול להיות יציב לדורות (בשל דינמיות הקשר והתמורות בשוק העבודה) והוא צריך להתאים את עצמו לנסיבות המשתנות.
מעמדו של אדם כ"עובד" הוא נושא של "סטאטוס", שאינו נקבע רק על-פי הסכמה של הצדדים, אלא על פי מהות היחסים שנוצרו הלכה למעשה בין הצדדים, לפי מבחני הפסיקה. לפיכך, אף סעיף מפורש בחוזה הקובע כי אדם לא ייחשב כעובד, אינו מהווה קביעה מכרעת בשאלת מעמדו כעובד או כקבלן עצמאי (הסטאטוס של "עובד" הוא קוגנטי ולא ניתן להתנות עליו).
ערעור על סטאטוס של יחסי עבודה ייעשה רק על-ידי חקיקה ראשית, המחריגה את היחסים הספציפיים הנדונים. כך למשל חיילים בשירות חובה בצה"ל: בבחינת מבחני הפסיקה יימצאו היחסים שבין חייל החובה לבין צה"ל כיחסי עבודה (יחסי עובד-מעביד). אולם לאור קיומה של חקיקה ראשית (חוק שירות ביטחון), המחריגה אותם, לא יחולו עליהם דיני העבודה.
בפרשת בוכריס קבע בית הדין הארצי לעבודה מפי כבוד השופטת ברק, כי ההנחה היא שהעובד הוא בעמדת מיקוח חלשה משל המעסיק בעת המשא ומתן לקראת יצירת יחסי עבודה וזמן העבודה, ועל כן אין לראות בוויתור של העובד על אותן זכויות מינימליות, שהחברה רואה אותן כחיוניות, כוויתור. אין לאפשר לעובד לוותר עליהן.
מכאן נובעת הקונספציה שיש לראות עובד כבעל סטאטוס, באופן שהוא אינו חופשי לבחור לעצמו את תנאי החוזה, והוא כפוף לסטנדרטים שהחברה קבעה עבורו. עם זאת, קבעה השופטת ברק, כי עשויים להיות מקרים בודדים, ולו נדירים ביותר, בהם ברור לחלוטין כי המועסק היה מודע להסכם שעשה והעדיף אותו על-פני חוזה העבודה.
ייתכנו מקרים נדירים בהם עובד ויתר במודע ומתוך אינטרס מובהק שלו על זכויות קוגנטיות. מקרים כאלה עשויים להביא לכך שכאשר יבקש, עם ניתוק היחסים, להסתמך על היותו בסטאטוס עובד או, בבואו, בחוסר תום לב משווע עם ניתוק היחסים, לתבוע זכויות סוציאליות נוספות על השכר "הכולל" שקיבל, וזאת יגבר חוסר תום לבו של העובד על הדרישות הקוגנטיות או הסטטוס, הנובעת ממנה.
מנגנון נוסף הקיים לצורך התניית סטאטוס המועסק נקבע בפס"ד גדרון נגד מדינת ישראל, ונקרא "תניית גדרון". בפס"ד זה נקבע כי כאשר נקבע בחוזה הקבלני, במפורש, שאם ייקבע שהקבלן הינו "עובד", יהיה שכרו כעובד נמוך מהתמורה הקבלנית – זכויותיו הסוציאליות יחושבו כך על-בסיס שכרו כעובד. תניה זו בעייתית מכמה סיבות:
- מדובר בפרצה היוצרת פתח לניצול – ההכרה בתניה כגון "תניית גדרון" יכולה להביא למצב שמעסיקים יכללו תניה מעין זו בהסכמים עם העובדים אף ללא משא ומתן. העובד שנמצא בעמדת נחיתות למול המעסיק יכול לחייב את העובד לחתום על ההסכם בכדי למנוע את פיטוריו.
- חוסר ודאות לעניין גודל הקיזוז – אין תמימות דעים בעניין גודל הקיזוז שיש לבצע מן השכר שקיבל המועסק בהיותו מועסק עצמאי, או במילים אחרות מהו הפער בין השכר אותו הוא יקבל כעצמאי לבין השכר אותו יקבל אם יוגדר כ"עובד".
על כן, הפסיקה ניסתה לרכך את חוסר הוודאות הטומנת בחובה של תניית גדרון, בכך שנקבע כי רק אם יוכח כי הוצג למועסק שתי הברירות (להיות עצמאי או עובד) , על כל המשמעויות הנובעות מכך, והמועסק בחר ביודעין ומתוך בחירה מושכלת בברירה המועדפת עליו, יש לייחס חשיבות לתניית גדרון. כמו כן, בפס"ד ענת אמיר נגד חברת החדשות הישראלית נקבע כי פער של 50% הינו פער סביר, אך הדבר ראוי להבחן על-פי נסיבותיו בכל מקרה ומקרה.
צרו קשר עם עו"ד ומגשר קובי חן לקבלת ייעוץ משפטי וחוות דעת מקצועית בנושא: 03-7330235
